每周案例—近亲属同业竞争暗藏独立性风险时间：2019-12-30

【案例概况：国安达】

一、 公司介绍

国安达股份有限公司成立于2008年，是新能源汽车电池箱、客车发动机舱自动灭火装置的主要供应商，致力于火灾早期探测预警、自动灭火技术的研究与应用开发。

经营模式：采购方面，公司通过制定采购计划，向合格供应商询价、比价后下达订单，供应商管理以“择优选择、长期合作”为原则；生产方面，遵循“以销定产、综合考量、适度库存”的原则进行计划生产，根据客户订单及销售预测制定月度生产计划，并根据市场情况动态调整；销售方面，采用直销和经销共行的模式。

二、首发情况

国安达于2017年6月20日向证监会报送招股说明书，2018年7月10日首发上会，拟向社会公开发行不超3,199.5万股人民币普通股。

第十七届发审委2018年第98次会议审核结果公告显示，国安达首发未通过。就发审会提出询问的主要问题来看，国安达首发被否的关键原因之一在于实际控制人近亲属同业竞争导致独立性遭质疑。

【被否原因解析：实际控制人近亲属同业竞争】

一、 证监会：供应商、客户重叠疑同业竞争

在首发申请文件反馈意见时，证监会便注意到国安达存在发行人实际控制人配偶及公司持股5%以上的股东拥有其他汽车配件生产企业股份、与发行人存在部分供应商、客户重叠的情况，并要求国安达补充说明：

（1）该等关联企业报告期内主要财务数据（资产、净资产、收入、净利润），与发行人供应商、客户重叠情况，是否存在替发行人分担成本、费用情况；

（2）发行人成立于2008年1月10日，晚于实际控制人家庭成员投资的部分其他汽车配件生产企业（1996年、2001年、2003年成立），说明其客户、技术来源，是否来自于该等关联企业，发行人成立之前是否以其他形式开展过业务；请保荐机构、发行人律师核查实际控制人出资来源，是否来自于该等关联企业及其家庭成员；

（3）该等关联企业与发行人是否构成同业竞争；

（4）与该等关联企业之间关联采购、销售的必要性、合理性、真实性和公允性。

二、 国安达：多方入手佐证“独立性”

国安达在其2017年6月报送的招股说明书中对近亲属同业竞争构成独立性问题的情况作出了说明：

在是否构成同业竞争方面，国安达解释为：公司不存在与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业从事相同、相似业务的情况。

在关联交易方面，公司报告期内的关联交易审议程序符合相关法律、法规及《公司章程》的规定，决策机构程序合法有效；关联交易的定价原则遵循了公平、公允原则，关联交易价格参照市场价格确定，相关交易合同和协议是在平等自愿的基础上签署的，签订程序合法合规；关联交易合同和协议不会影响公司的独立性，不会损害公司及中小股东的利益。

在未来避免同业竞争方面，国安达控股股东、实际控制人洪伟艺及其配偶黄梅香，以及其他持股5%以上股东中安投资、联动投资、林美钗、洪俊龙、洪清泉出具了《关于避免同业竞争的承诺书》，进一步佐证其“独立性”。

【发审会的质疑】

一、 发审会再次询问

尽管国安达对近亲属同业竞争与关联交易的问题作出了看似“合理”的解释，发审会进一步针对发行人实际控制人之妹洪梅香控制几家汽车零配件生产企业，与发行人存在部分供应商、客户重叠的情况，要求发行人代表详细说明：

（1）发行人与洪梅香控制的关联企业产品和服务是否存在可替代性或潜在竞争关系；（2）洪梅香是否存在代实际控制人持股的情形；（3）是否存在承担、垫付费用，或其他利益安排；（4）洪梅香控制的关联企业设立资金来源、债务情况，是否存在关联交易非关联化等情形。

具体详见“第十七届发审委2018年第98次会议审核结果公告”。

【法规解读与案例启示】

二、  同业竞争仍是发行上市“红线”

《首次公开发行股票并在创业板上市管理办法》（证监会令第142号）第34条规定，“发行人应当在招股说明书中披露已达到发行监管对公司独立性的基本要求。”

《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第28号——创业板公司招股说明书》（证监会公告〔2015〕33号）第49条规定，“发行人应披露已达到发行监管对公司独立性的下列基本要求：……（五）业务独立方面。发行人的业务独立于控股股东、实际控制人及其控制的其他企业，与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不存在同业竞争或者显失公平的关联交易。”

证监会《首发业务若干问题解答（一）》（2019年3月发布）问题15明确了核查认定亲属控制的企业同业竞争的标准，“如果发行人控股股东或实际控制人是自然人，其夫妻双方直系亲属（包括配偶、父母、子女）控制的企业与发行人存在竞争关系的，应认定为构成同业竞争。发行人控股股东、实际控制人的其他近亲属（即兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女）及其控制的企业与发行人存在竞争关系的，原则上认定为构成同业竞争，但发行人能够充分证明与前述相关企业在历史沿革、资产、人员、业务、技术、财务等方面基本独立且报告期内较少交易或资金往来，销售渠道、主要客户及供应商较少重叠的除外。”

综上所述，对于拟IPO企业而言，同业竞争仍是发行上市的一道红线。一方面，竞争方从事与公司相同或相似业务，可能存在利益冲突，不利于公司的独立性。另一方面，竞争方从事与公司相同或相似业务，容易出现竞争方转移公司利益，损害公司股东利益的情形。从中介机构的角度来看，只要拟IPO公司被认定存在同业竞争，就构成发行障碍，必须说明不存在同业竞争关系的理由或消除同业竞争关系的方法。

三、 如何避免近亲属同业竞争？

基于国内存在的众多家族企业，如何正确认知“近亲属”同业竞争，并有效避免或消除此类同业竞争，成为企业能否合理解释发审委质疑并实现IPO的关键。

核查认定“竞争”时，应结合相关企业历史沿革、资产、人员、主营业务（包括但不限于产品服务的具体特点、技术、商标商号、客户、供应商等）等方面与发行人的关系，以及业务是否有替代性、竞争性、是否有利益冲突等，判断是否对发行人构成竞争。发行人不能简单以产品销售地域不同、产品的档次不同等认定不构成“同业竞争”。

正确认知“近亲属”同业竞争

2019年3月25日证监会发布的《首发业务若干问题解答（一）》中，明确同业竞争核查范围包括发行人控股股东（或实际控制人）及其近亲属全资或控股的企业。如果发行人控股股东或实际控制人是自然人，其夫妻双方直系亲属（包括配偶、父母、子女）控制的企业与发行人存在竞争关系的，应认定为构成同业竞争。发行人控股股东、实际控制人的其他近亲属（即兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女）及其控制的企业与发行人存在竞争关系的，原则上认定为构成同业竞争。

同时，近亲属同业竞争要求从历史溯源、业务关联两个方面进行实质分析。从历史溯源上看，兄弟公司是否为“一根树上长出的两根枝”，即是否同源，如果本来分开、各自独立发展，则不构成发行障碍；从业务关联上看，实际控制人近亲属控制的公司的资产、业务是否与发行人混同，客户、供应商是否有大量重叠，如果没有，则不构成发行障碍。

案例中，发行人实际控制人之妹洪梅香控制几家汽车零配件生产企业成立于发行人之前，存在“同源”嫌疑，且与发行人存在部分供应商、客户重叠情况，导致存在可替代性或潜在竞争关系，因此被认定存在“同业竞争”或发行人无法解释“不构成同业竞争”。实际控制人的近亲属在发行人体外从事相同业务，很有可能为支持发行人上市，对共同客户、供应商的价格等进行操纵，如压低近亲属公司的售价而抬高发行人的售价等方式发生利润转移。

解决同业竞争问题的主要方式

为解决同业竞争问题，发行人通常使用以下三种方式：

（1）将与拟上市主体存在同业竞争的企业注销，或者改变其经营范围，不再从事相关业务；

（2）将存在同业竞争的主体通过控股合并、吸收合并的方式，纳入上市主体内；

（3）将存在同业竞争的主体转让给无关联的第三方。

在采取以上方式后，为了保证公司上市申请能够顺利地得到通过，券商与律所往往帮助企业制订避免同业竞争协议或以承诺函的形式来要求发起人保证其与上市公司不构成同业竞争。然而，发审会一般是在发行人采用上述三类方式处理同业竞争问题后，才会考虑根据“书面承诺”辅助判断公司是否已彻底解决同业竞争问题。